Situación de la publicidad del Juego Online en España

El Tribunal Supremo, mediante un detallado y extenso Auto, fechado el 14 de julio de 2022, ha acordado plantear cuestión de inconstitucionalidad relativa al artículo 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego).

Como es bien sabido, el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (Real Decreto 958/2020) fue impugnado, entre otras recurrentes, por la Asociación Española de Juego Digital.

Terminada la tramitación ordinaria del procedimiento, el Tribunal Supremo pidió opinión a las partes sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 7.2 de la Ley del Juego que es el que sirve de sustento y fundamento legal al Real Decreto 958/2020.

A la vista de las alegaciones hechas por las partes personadas en el procedimiento, el Tribunal Supremo ha resuelto plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre el artículo 7.2 de la Ley del Juego.

El Tribunal Supremo indica que ese artículo 7.2 autoriza a una norma con rango reglamentario (inferior a la Ley) – en este caso, el Real Decreto 958/2020 – para que regule las condiciones y límites de la publicidad, patrocinio, promoción o cualquier otra forma de comunicación comercial de las actividades de juego. Según el Tribunal Supremo, la autorización que hace este artículo 7.2 para que el Real Decreto 958/2020 regule aspectos esenciales del derecho a la libertad de empresa podría ser inconstitucional conforme a los artículos 53.1 CE (reserva de ley) y el art. 38 CE (libertad de empresa); y así se lo plantea al Tribunal Constitucional.

Obsérvese que el Tribunal Supremo duda de la validez del artículo de la norma que sirve de fundamento y que da validez al Real Decreto 958/2020. Así, el Tribunal Supremo pretende que el Tribunal Constitucional, que es el único que puede hacerlo, se pronuncie sobre la validez (constitucionalidad) de un precepto de la Ley del Juego (artículo 7.2), sin embargo la consecuencia es directa y letal sobre el Real Decreto 958/2020, pues si la norma que le sirve de sustento es inconstitucional, el Real Decreto 958/2020 será nulo de pleno derecho y no deberá producir efecto alguno.

En relación con lo anterior, el Tribunal Supremo afirma que no tiene dudas sobre el hecho de que la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino sometido a límites (SSTC 184/1981, 147/1986 y 111/1983), y que el ejercicio de la actividad empresarial referida al juego y su publicidad pueden estar sujetas a límites y condiciones; pero, también, entiende que estos límites deben estar establecidos por una ley o por normas reglamentarias que disfruten de habilitación legal adecuada y suficiente, lo cual dice no se observa ni en el artículo 7.2 de la Ley del Juego ni en el Real Decreto 958/2020.

En particular, el Tribunal Supremo considera que el artículo 7.2 de la Ley del Juego no cumple con los requisitos que el Tribunal Constitucional ha establecido para que pueda limitarse el derecho a la libertad de empresa. En palabras del Auto que venimos examinando, el artículo 7.2 de la Ley del Juego realiza una remisión a la norma reglamentaria (el Real Decreto 958/2020) para regular las condiciones y los límites de la publicidad, pero lo hace en términos genéricos delimitando tan solo los espacios a los que ha de extenderse dicha regulación, incluyendo finalmente una previsión abierta («Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente»), y sin establecer las condiciones y los elementos esenciales de dicha regulación. Por todo ello, el Tribunal Supremo concluye que podría ser inconstitucional, planteándolo así al Tribunal Constitucional.

Próximos pasos y conclusiones:

Recibida la cuestión por el Tribunal Constitucional, este podría acordar inadmitirla por carecer de fundamento o incumplimiento de los requisitos formales. En el caso de ser admitirla, el Tribunal Constitucional dará traslado a los órganos legislativos, al Fiscal General del Estado y al Gobierno para que puedan personarse y alegar.

Mientras resuelve el Tribunal Constitucional (a veces referido como el “tribunal sin reloj”), la situación es de absoluta inseguridad jurídica para los afectados a los que se les puede estar aplicando, y sancionando, con fundamento en un Real Decreto 958/2020 que podría ser nulo de pleno derecho.

No obstante, es importante entender que el Real Decreto 958/2020 sigue vigente y que una de las principales restricciones del mismo, no emitir comunicaciones comerciales en medios audiovisuales fuera de la franja de 1:00 a 5:00 horas de la madrugada, quedó incorporada en la recientemente aprobada Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

Otra de las consecuencias relevantes que se derivan del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es el criterio manifestado por el Tribunal Supremo sobre la publicidad entendida dentro del contexto de la libertad de empresa pues obliga a revisar la validez de todas las leyes del juego y reglamentos de publicidad autonómicos vigentes que limitan las actividades de publicidad de los juegos de azar (véase reglamentos de la Comunidad Valenciana y Aragón).