´La libertad de empresa es un derecho reconocido en la Constitución española´

Tal como han publicado distintos medios de prensa, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha emplazado a todas las partes personadas – y al Fiscal – en el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE JUEGO DIGITAL contra el Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (Real Decreto de Comunicaciones Comerciales) para que, en el plazo de 10 días, aleguen sobre el planteamiento de una posible cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Durante este plazo quedan suspendidas las actuaciones. 

En esta providencia, fechada el 25 de mayo pasado, el Tribunal Supremo quiere que las partes manifiesten su parecer sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 7 apartado 2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (Ley del Juego). A la vista de estas alegaciones de las partes, el Tribunal Supremo planteará (o no) la cuestión de inconstitucionalidad y determinará, en su caso, los términos concretos de ese planteamiento. 

Este artículo 7 apartado 2 de la Ley del Juego, que parece haber suscitado dudas de constitucionalidad al Tribunal Supremo, permite que una norma inferior a la ley (un real decreto) regule cuestiones tan esencialmente vinculadas a la publicidad y, con ello, al núcleo de la libertad de empresa como son el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico o por cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente; la inclusión de anuncios u otras modalidades publicitarias de los juegos en medios de comunicación y otros soportes publicitarios; la actividad de patrocinio en acontecimientos deportivos que sean objeto de apuestas; la inserción de carteles publicitarios de actividades de juego en los lugares en que se celebren acontecimientos cuyos resultados sean objeto de apuestas o loterías; el desarrollo de los concursos televisivos y las obligaciones de información sobre los requisitos esenciales del juego; y cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente. 

En fin, el artículo 7 apartado 2 de la Ley del Juego ha permitido de hecho que una norma inferior a la ley, el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales, regule cuestiones, como es la publicidad de las actividades de juego descritas, esencialmente vinculadas al derecho a la libertad de empresa.  

Recordemos que la libertad de empresa es un derecho reconocido en el artículo 38 de la Constitución española. Según la Constitución, la regulación de las materias que restringen la libertad de empresa solo puede hacerse por ley (artículo 53.1, reserva de ley). 

Sobre esta base, el Tribunal Supremo intima a las partes para que se pronuncien sobre si este artículo 7 apartado 2 puede hacer esa habilitación. Si no puede hacerlo, el artículo 7 apartado 2 es inconstitucional y así debe declararlo el Tribunal Constitucional, que es el único que puede declararla, previo planteamiento y resolución de la cuestión de inconstitucionalidad. 

Ciertamente, esta providencia puede tener unos efectos – todavía por ver – muy graves sobre el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales. Si el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del artículo 7 apartado 2 de la Ley del Juego, el Real Decreto de Comunicaciones Comerciales sería nulo de pleno derecho por haber regulado materias sobre las que no tiene competencias – el derecho a la libertad de empresa y la publicidad – que están reservadas a ley. Igualmente, el artículo 7 apartado 2 de la Ley del Juego debería ser eliminado del ordenamiento jurídico por incurrir en inconstitucionalidad.