O mercado de apostas e jogos on-line vive atualmente no Brasil um momento de contradições. Ao mesmo tempo em que a regulamentação se consolida no país, separando o joio do trigo e viabilizando cifras impressionantes de arrecadação ao país, o setor vê a sua sustentabilidade ameaçada por tentativas de revisões ou alterações tributárias carregadas de inconstitucionalidade. 

Exemplo disso é a defesa de uma tributação retroativa (do período de 2019 a 2023) a agentes operadores de apostas de quota fixa domiciliados no exterior, em referência ao período em que o setor esteve sem regulamentação e, portanto, sem a incidência tributária. A ideia foi apresentada recentemente pelo secretário especial da Receita Federal Robinson Sakyama Barreirinhas, quando convidado pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) das Bets, no Senado Federal. 

Tal exigência não possui amparo na legislação pátria, sendo expressamente vedada pela Constituição Federal. A alínea “a” do inciso III do artigo 150 é bem clara ao definir o princípio da irretroatividade tributária, que proíbe a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

De 2019 a 2023, no Brasil, a regulamentação do exercício de atividade econômica dos agentes operadores de apostas de quota fixa estava sob a égide da lei 13.756/2018, a qual estabelecia que a loteria de apostas de quota fixa seria autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda e explorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, com possibilidade de ser comercializada em quaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais” (art. 29, §2º). 

Essa normativa, no entanto, teve eficácia limitada durante aquele período, pois também enunciava que, a contar da data de sua publicação, o Ministério da Fazenda regulamentaria a concessão ou autorização para a exploração dessa modalidade de loteria no prazo de até dois anos, prorrogável por igual período, o que só ocorreu em 2024. 

Por isso, sem a referida norma regulamentadora do Ministério da Fazenda, ou seja, pela lacuna normativa entre 2019 e 2023, diante da ausência de regulamentação infralegal que dispusesse sobre a autorização ou concessão para o exercício da atividade econômica em território nacional, não havia a possibilidade de tributação de empresa exploradora dessa modalidade de loteria no Brasil. 

Dessa maneira, não é cabível, aos agentes operadores de apostas de quota fixa que entre 2019 e 2023 se encontravam domiciliados no exterior, a cobrança retroativa de tributos nacionais, pois tal cobrança incidiria somente sobre as empresas que integrassem efetiva relação jurídico-tributária brasileira naquele período, a qual não se configurou por conta da eficácia limitada da norma. Apenas a partir de 2024, com a correção da referida limitação da Lei 13.756/2018, a tributação passou a incidir sobre fatos geradores. 

Para a eficácia e o avanço do mercado regulado de apostas no Brasil, é imprescindível que o Estado garanta a interpretação constitucional, conforme enunciado do artigo 150. A Carta Magna veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. A tributação só pode incidir a partir do momento em que a exploração da respectiva atividade econômica esteve regulamentada e a lei passível de produzir seus efeitos. 

Assim, é cristalina a impossibilidade de cobrança retroativa de tributos indicados sobre os agentes operadores de apostas de quota fixa domiciliados no exterior nos períodos entre 2019 e 2023, diante dos princípios e normas imprescindíveis à aplicação satisfatória da ordem jurídica constitucional e tributária brasileira. Qualquer medida divergente do que preconiza a Constituição Federal colocará em sério risco a efetividade da regulamentação da indústria e o que hoje já é um dos maiores mercados de apostas esportivas e jogos-online do mundo. 

*Plínio Lemos Jorge é advogado, presidente da Associação Nacional de Jogos e Loterias (ANJL), sócio do escritório Lemos Jorge Consultoria Jurídica, mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Doutor em Direito empresarial pela Universidade Nove de Julho, ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e especialista em consultoria tributária.